COMMANDE PUBLIQUE EUROPÉENNE : UN PREMIER PROJET DE RÉFORME DES DIRECTIVES DE 2014

Le document n’en révèle pas moins les arbitrages de la Commission, saisie de demandes parfois contradictoires :

• simplifier un droit jugé trop complexe, notamment pour les PME ;
• stimuler une concurrence que la Cour des comptes européenne estimait en recul dans son rapport de décembre 2023 ;
• et injecter pour la première fois une dimension économique et industrielle dans ce corpus.

Sur ce dernier point, il lui fallait tenir l’équilibre entre les pays partisans d’une préférence européenne franche, dont la France, et ceux qui, tout en approuvant l’inflexion de souveraineté, redoutent pour leurs exportateurs les représailles commerciales d’une fermeture des marchés publics et tiennent au cadre des accords bilatéraux et de l’Accord plurilatéral sur les marchés publics (AMP) de l’OMC (typiquement l’Allemagne).

Mais avant d’entrer dans le détail des orientations retenues, remarquons que la Commission a choisi la voie d’un règlement, plutôt que celle d’une nouvelle directive unique remplaçant les trois existantes, qui semblait pourtant tenir la corde jusqu’à il y a quelques semaines.

Un règlement, plutôt qu’une ou plusieurs directives

Ce choix n’est pas un simple détail technique, c’est un objectif politique en soi, qu’on peut voir comme une réponse à l’évaluation des directives de 2014, qui avait montré que les transpositions nationales divergentes avaient recréé la fragmentation que l’harmonisation devait résorber. Or un règlement s’applique immédiatement dans les États membres, sans transposition.

La réforme aurait une conséquence très concrète pour les acheteurs français : le code de la commande publique, dans sa rédaction actuelle,  disparaitra au moins pour les marchés au-dessus des seuils européens. En effet, la jurisprudence européenne interdit de recopier un règlement dans un texte national, pour ne pas en masquer la source.  Les acheteurs devront ainsi composer avec deux niveaux de normes : d’une part, le règlement européen, directement applicable ; d’autre part, un ou plusieurs textes nationaux régissant les matières qui demeurent en dehors de son champ d’application, notamment les marchés passés sous les seuils européens, les voies de recours ou l’organisation administrative. Pour un pays attaché à la codification comme la France, cela pourra être vécu comme un recul et les acheteurs devront manipuler plusieurs textes. Mais ils seront, en retour, prémunis contre toute surtransposition.

Le renversement de doctrine : l’origine devient un critère licite

Concernant le règlement en lui-même, la Commission part du constat sévère de la Cour des comptes européenne : la concurrence pour les marchés publics a globalement reculé en dix ans, les procédures à offre unique se sont multipliées, et le cadre de 2014 s’est révélé incapable de répondre aux ruptures d’approvisionnement comme aux dépendances stratégiques. Cette inadaptation  avait également été soulevée dans le plaidoyer de France urbaine, engagée sur ce chantier depuis la présidence française de l’Union européenne en 2022, et qui jugeait que ce cadre, « conçu à une époque où le réchauffement climatique et la résilience des territoires n’apparaissaient pas encore comme des enjeux vitaux », était devenu « incomplet, et parfois inadapté ».

De fait, le projet opère une nette inflexion, où la commande publique est enfin traitée comme un levier de politique économique, industrielle et environnementale, et non plus comme une simple fonction administrative, un objectif qui semble désormais faire consensus.

Ainsi, alors que le droit de la commande publique érigeait depuis l’origine une stricte égalité de traitement en principe cardinal, interdisant de fait toute référence à une provenance déterminée, le changement le plus saisissant tient à la possibilité, désormais généralisée (mais d’application facultative par l’acheteur), de restreindre la participation aux opérateurs européens et à ceux couverts par les accords commerciaux de l’UE, d’exiger une origine sur tout ou partie des prestations, de bonifier les offres à fort contenu européen ou couvert, ou de rejeter celles qui n’atteignent pas 50 % de contenu couvert. Sans justification à produire, sur n’importe quel marché au-dessus des seuils, à la seule condition d’annoncer les règles du jeu dès l’avis de publicité.

Sans ériger une préférence européenne stricto sensu, la Commission opère là un virage qui aurait été encore inimaginable il y a seulement quelques années.

Une « préférence OMC », ni vraiment européenne, ni locale

Mais d’aucuns jugeront que ce mouvement est encore trop timide, car cette nouvelle boîte à outils bénéficie indistinctement aux offres européennes et à celles de tous les pays couverts par l’AMP ou un accord commercial, incluant par exemple le Japon, le Canada, la Corée, ou le Royaume-Uni. Dans les faits, elle ne permettra d’écarter que les offres des pays sans accord, la Chine étant ici visée au premier chef. Il s’agit donc d’une « préférence OMC », plutôt qu’une préférence européenne.

Avec d’autres, France urbaine demandait l’inversion de la logique d’accès, avec une interdiction par défaut des pays tiers (non signataires de l’AMP), et des dérogations ciblées. Le projet conserve l’architecture inverse, l’ouverture par défaut avec faculté de restriction, et revendique sa pleine conformité aux engagements commerciaux de l’Union, jusqu’à renvoyer la question du relèvement des seuils à une future renégociation de l’AMP à l’OMC.

Cette préférence n’est pas davantage locale. Le souhait de France urbaine de présumer que les considérations environnementales et sociales font partie de l’objet du marché – pour permettre de valoriser la politique de responsabilité sociétale des candidats dans son ensemble – n’est pas retenue : le projet maintient l’exigence de lien avec l’objet du marché et exclut expressément les considérations de politique générale de l’entreprise. Il faut toutefois lui reconnaître une sécurisation utile : alors que la notion de lien avec l’objet du marché faisait l’objet d’interprétations divergentes, le projet codifie sa lecture la plus large – le lien pourra être direct ou indirect et porter sur tout stade du cycle de vie des prestations, conditions de travail des personnes y participant comprises. Quant à la prise en compte des externalités économiques et sociales de l’achat (l’emploi créé ou maintenu sur un territoire, les recettes fiscales, les moindres dépenses sociales), elle est (sans surprise) purement et simplement absente du texte.

Le volet alimentaire, porté par plus d’une centaine de signataires du plaidoyer « Libérer la commande publique sur l’alimentation », n’est pas plus traité dans ce projet : aucun régime particulier n’est prévu pour les achats de denrées, ni de sécurisation des critères géographiques. Sa prise en compte supposerait d’amender le texte lui-même durant la négociation : les actes délégués prévus par le projet ne permettraient d’y revenir ensuite qu’à la marge, sur les exigences environnementales de certains produits ou sur l’origine des denrées, non sur le libre choix de la procédure. Notons toutefois un bougé à confirmer : les services de restauration collective (restauration scolaire, repas scolaires et cantines expressément cités), aujourd’hui soumis au régime assoupli des services spécifiques (en France, la procédure adaptée), passeraient dans la liste des contrats attribuables directement, sans mise en concurrence préalable, avec simple publication du résultat. Un cran supplémentaire de souplesse, réel, mais qui porte sur les services de restauration, non sur les achats de denrées…

Le tableau serait pourtant incomplet si l’on s’arrêtait là : car cette préférence facultative et alignée sur l’OMC peut, dans certains secteurs et sur décision de la Commission, changer deux fois de nature.

Du facultatif à l’obligatoire, de l’OMC à l’Europe : ce que la Commission garde en main

Le texte organise en effet deux durcissements possibles, à la main de la Commission.

Le premier porte sur le caractère contraignant : la Commission pourra, par actes délégués, rendre obligatoires pour tous les acheteurs les mesures de préférence aujourd’hui facultatives. Le second concerne le périmètre : elle pourra retirer leur couverture aux pays qui ne respectent pas la réciprocité ou dont dépendre présenterait un risque, les faisant ainsi basculer dans le champ de la préférence, et fermer des procédures entières aux opérateurs non couverts dans des secteurs ciblés, le texte citant le matériel roulant ferroviaire et la construction navale. C’est la combinaison de ces deux mouvements qui pourrait transformer, secteur par secteur, la préférence OMC en une préférence réellement européenne.

L’accélérateur industriel, présenté en mars, illustre déjà cette mécanique (et ses limites). Il imposera des contenus minimaux dans l’acier, l’aluminium, le béton, l’automobile et les technologies propres, le règlement marchés publics lui servant de « socle procédural ». C’est, dans son principe, une forme du « Buy European and Sustainable Act » conceptualisé par Carbone 4 que France urbaine appelait de ses vœux, couplant exigences d’origine et plafonds d’intensité carbone. Mais son « Made in EU » est très extensif : les contenus provenant des pays de l’AMP ou liés par un accord de libre-échange sont assimilés à l’origine européenne, et un aluminium canadien compte donc comme européen. La logique « couverts » s’y prolonge, avec deux inflexions réellement européennes : la Commission pourra retirer cette équivalence à des pays déterminés par actes délégués, et certaines exigences sont territoriales au sens strict, comme l’assemblage des véhicules dans l’Union et la production de leurs cellules de batterie en Europe.

D’autres avancées significatives dans le texte

Au-delà de l’inflexion réelle sur le « made with Europe », ce projet de règlement contient plusieurs avancées procédurales majeures, dont certaines figuraient dans le plaidoyer de France urbaine :

• la négociation devient possible dans toutes les procédures, là où elle est aujourd’hui réservée aux entités adjudicatrices et à quelques cas limitativement énumérés. Cette avancée n’est pas une surprise tant elle semblait faire l’unanimité dès le départ parmi les acheteurs. Le projet va au bout de cette logique en fusionnant appel d’offres ouvert, appel d’offres restreint et procédure avec négociation en une procédure unique, dite « ouverte-négociée » : l’acheteur y choisit librement, dès l’avis de publicité, d’appliquer ou non des critères de sélection, et de négocier ou non. Une procédure modulable remplace ainsi trois procédures cloisonnées, et tous les acheteurs sont alignés sur le régime le plus souple ;
• le « passeport européen des marchés publics » que proposait France urbaine prend corps dans le service d’éligibilité électronique : un dispositif européen vérifiant automatiquement, via les registres nationaux interconnectés, la situation d’un candidat au regard des motifs d’exclusion et des critères de sélection ;
• un régime d’urgence et de crise est créé, répondant à la demande d’un dispositif garantissant la continuité du service public en cas de catastrophe ou de crise aiguë. L’attribution au meilleur rapport qualité-prix devient par ailleurs la règle, avec un plancher de 30 % de critères qualitatifs, porté à 50 % pour les marchés à forte intensité de main-d’œuvre, ce qui est une façon de combattre le moins-disant social dans ces marchés.